Desde a criação das grandes agências reguladoras e das concessões de atividades econômicas e de serviços públicos pelo poder público ao longo do tempo, discute-se a dicotomia entre a concessão em si, representativa da autorização (em sentido lato) pelo poder público ao empreendedor privado, para desenvolvimento da atividade objeto dela e uma eventual negativa de emissão da licença ambiental.
No passado, alguns casos evidenciaram essa dicotomia e ainda hoje são discutidos no Judiciário. De fato, não parece mesmo razoável que a administração pública autorize, por um de seus braços, o desenvolvimento de uma determinada atividade e, por outro, negue ao empreendedor, vencedor da licitação, o direito a exploração desta mesma atividade.
Buscando diminuir a insegurança dos investidores ante tal fato, criou-se, no setor elétrico, a prática de concessão da licença ambiental prévia antes da publicação do edital de leilão para construção e operação de usinas de produção de energia elétrica.
Nesse setor, o caso mais discutido atualmente é o da usina hidrelétrica de Belo Monte, em que a concessão ou não da licença prévia e todas as discussões sobre validade da licença e observância de seus requisitos, foram e vem ainda sendo amplamente discutidas no noticiário. Atendendo as expectativas do fim de 2009, a licença prévia para a hidrelétrica foi emitida no dia 1º de fevereiro de 2010, contendo uma ampla lista de condicionantes, que ficarão a cargo do empreendedor, vencedor do leilão de energia elétrica esperado para os primeiros dias de abril.
A licença prévia é, em regra, aquela concedida após realização dos estudos de viabilidade e impactos da atividade e, portanto, uma vez concedida, dificilmente, poderia o empreendedor, vencedor de uma licitação e do direito de exploração de uma atividade, surpreender-se com a negativa em absoluto da licença ambiental de operação, que conclui o processo de licenciamento ambiental das atividades.
Mas isso não quer dizer que os custos inerentes à proteção ambiental não possam ser majorados nas fases que sucedem a emissão da licença prévia. Embora com a realização dos estudos ambientais e concessão da licença prévia antes da licitação, o licitante tenha condições de saber de antemão os riscos e passivos ambientais do projeto, suas sensibilidades e as medidas que terá que tomar para mitigação ou remediação de tais riscos ou passivos ambientais, o órgão ambiental poderá rever os termos e condicionantes anteriormente impostos na licença prévia, bem como fazer novas exigências nas fases seguintes do licenciamento, em caso de alteração na percepção da potencialidade do dano ambiental, por exemplo.
Conforme previsto na legislação, o processo de licenciamento ambiental de empreendimentos de grande porte com significativo potencial de impacto, de que é exemplo a UHE de Belo Monte, é dividido em três etapas, que culminam com a emissão das seguintes licenças: (i) licença prévia, que confirma a viabilidade do projeto, do local e condições gerais em que será desenvolvido; (ii) licença de instalação, que autoriza a construção do empreendimento; e (iii) licença de operação, que autoriza o início das atividades. Ademais, são também precedidos da elaboração do estudo prévio de impacto ambiental e seu correspondente relatório de impactos ao meio ambiente, o EIA-Rima, e de audiências públicas realizadas para discussão do empreendimento e dos impactos dele decorrentes com a sociedade e principalmente, população potencialmente atingida. Tanto o EIA-Rima quanto as audiências públicas antecedem e condicionam a conclusão da primeira fase do licenciamento e a emissão da licença prévia.
É importante destacar que a discussão de Belo Monte não é recente. Os estudos de viabilidade da usina se iniciaram na década de 80 e foram concluídos em 2002; a autorização do Congresso Nacional foi publicada através do Decreto Legislativo nº788, em 2005, e o EIA-Rima foi concluído em maio de 2009, após longas discussões judiciais.
No caso de Belo Monte, a publicação do edital de licitação vem sendo postergada para aguardar a emissão da licença prévia, que tem por base o EIA-Rima elaborado com base no projeto de viabilidade concluído em conjunto pela Eletrobrás e as construtoras Andrade Gutierrez, Camargo Correa e Norberto Odebrecht.
No meio do processo, ante o retardo na concessão da licença prévia, cogitou-se a publicação do edital de licitação antes mesmo da licença ambiental, o que foi em seguida descartado pela própria Empresa de Pesquisa Energética (EPE).
A título de comparação, diferente do que ocorre no setor elétrico, no setor de petróleo e gás, não há concessão de qualquer licença antes da licitação dos blocos exploratórios, mas desde 2002 - quando ocorreu a 4ª rodada de licitações -, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), o Ibama e órgãos ambientais estaduais vêm editando guias para o licenciamento ambiental, identificando as áreas consideradas ambientalmente sensíveis e os requisitos para o licenciamento ambiental. Em alguns casos, órgãos ambientais já recomendaram a exclusão de blocos das rodadas, por considerarem as áreas em que estariam inseridos, muito sensíveis e incompatíveis com a atividade de exploração de petróleo. Tais guias são disponibilizados aos interessados antes da realização das rodadas de licitação, não havendo, contudo, qualquer garantia de que a licença ambiental para os blocos licitados será outorgada.
Se por um lado pode-se dizer que a concessão da licença prévia de fato atribui maior segurança jurídica para o empreendedor e, em tese, permite um maior debate social sobre o tema, por outro, os constantes retardos e a ausência de uma definição sobre as responsabilidades do poder concedente e do licitante vencedor também gera incertezas e dificulta a previsão de despesas do empreendedor na construção e implementação do projeto, o que certamente é refletido na proposta apresentada no âmbito da licitação.
Embora seja difícil imaginar a fórmula ideal, cremos que a identificação prévia de sensibilidades na área e realização de estudos e debates deva, de fato, ser atribuída ao poder público, até porque é de interesse da sociedade conhecer as sensibilidades ambientais das áreas em que se pretende a instalação de atividades potencialmente poluidoras, bem como a interação entre as diversas atividades que se pretendem desenvolver em cada área.
Assim, embora pareça lugar comum, é patente reconhecer que tais estudos não devem ser elaborados por projeto, mas, por regiões, considerando as interações entre atividades que já são desenvolvidas naquela área, com as pretendidas, especialmente porque quanto maior e mais criterioso o debate prévio entre a sociedade, os empreendedores e os diversos entes do poder público, por região, menor deverá ser o risco de constantes paralisações em projetos específicos, como se tem verificado no caso Belo Monte.
Maria Beatriz Mello e Luciana Vianna Pereira são, respectivamente, sócia e associada de Trench Rossi e Watanabe Advogados
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